抖音起诉腾讯看此论文就够了:互联网“平台封禁”的反垄断法规制

互联网“平台封禁”的反垄断法规制

张江莉/北京师范大学法学院副教授

张镭/北京师范大学法学院

摘要:平台封禁是互联网平台竞争中一类行为和现象的总称,包括平台经营者强制用户二选一、对其他平台或者应用内容不予直链、平台的降维与自我优化以及关闭API。如果是市场中的小平台对用户提出独家的要求,或者决定对平台内容进行限制,抑或通过API政策决定合作对象,一般会被认为是市场中的经营自由。当平台成长到一定规模,经营者的这些“封禁”行为便有了“垄断”的嫌疑。但是,要真正在法律上确认平台“垄断”,必须要经过界定相关市场、评估企业在其中的市场力量、考察行为合理性等一系列法定的步骤。平台封禁行为可能会涉嫌违反反垄断法关于排他性交易、拒绝交易、差别待遇等规定,这需要分辨“封禁”行为的具体类别,并结合与之相对应的具体制度和规定,进行综合判断。

关键词:平台封禁;反垄断;拒绝交易;差别待遇

一、问题的提出

在互联网技术不断发展的今天,平台竞争越来越成为互联网竞争的核心模式。平台之间的竞争有利于提高服务质量、促进创新、提高消费者的福利。但近年来,平台之间为了争夺用户和流量也不断发生“互斥”,这一趋势还有所加强。频频上演的“平台封禁”引起了人们的关注,也形成了巨大的争议。

要想理解“平台封禁”,首先应把握“平台”的内涵,从现有的文献来看,可以从三个维度去理解平台:多端维度、产品维度和技术维度。简单来讲,平台通过联接海量端口,聚合了一系列的产品和不同的客户群体,形成了一个交互空间。例如QQ,作为一种交互空间,该聊天工具聚合了音乐、视频、新闻、购物等产品,联接不同的用户、广告商、游戏商等等,并且能够通过共同的接口介质实现平台不同产品的切换。

当平台之间“互斥”的现象日渐严重,尤其是行为主体是大型互联网平台经营者时,“平台封禁”问题就不可避免地涉及到反垄断法的适用。但必须明确的是,“平台封禁”并不是一个严格的法律上的概念,而是人们对一系列现象和行为的总称。从媒体的报道看,人们常常用“平台封禁”所指称的事件包括平台经营者强迫用户在不同平台之间进行“二选一”、平台对其他平台的产品内容不予直链、平台对本平台的产品和内容进行自我优化、一方平台通过封闭的API政策拒绝与其他平台互联互通这四个大的类别。

(一)平台之间的“二选一”

最早被认为属于“平台封禁”的行为是平台间的“二选一”现象,指的是平台要求其用户在该平台和其他平台之间进行“有我没他、有他没我”的选择。当平台要求其用户进行二选一时,往往就意味着平台之间不能有共同的用户,从而彼此封闭。著名的“3Q大战”就是一个例子:早在2010年,腾讯就曾因奇虎公司的市场争夺行为要求广大QQ用户二选一,宣布将在“装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”。

除了要求消费者“二选一”之外,平台经营者也可能要求驻平台的商家进行“二选一”。据报道,在2013年京东618促销活动前夕,天猫通知部分鞋服卖家如果参加京东商城的618促销,就无法享受天猫的活动资源,卖家被迫二选一。在2017年618期间,天猫通过将商家撤出会场、从类目入口下架或者对搜索结果降权的方式,逼迫商家“二选一”。2019年,电器品牌格来仕和拼多多达成战略合作,却导致天猫对其产品进行算法屏蔽,显示“搜索异常”。此外,外卖平台美团因强迫商家进行二选一而多次遭到执法部门立案或者处罚。

(二)不予直链

作为“平台封禁”现象,关注最广、争议最大的现象就是平台的“不予直链”行为。在社交互联网平台中,用户之间会彼此分享其他平台或者网络的内容:用户会将其他内容的网址复制并推送给对方,对方通过点击该网址链接到相应内容。但社交互联网平台的经营者会出于各种原因对其他平台的内容不予直链,也就是说用户点击推送的网址无法直接跳转到相应页面,而必须通过更为间接的方式方能获取相关内容,但自家旗下的应用则可以直接跳转。例如,一些短视频app的链接,在某些社交互联网平台中已经无法由用户直接分享给好友,而只能从下载视频后发给好友,或者由接受信息一方根据推荐内容去手机应用市场搜索下载。不予直链的原因非常复杂,无论是平台一方,还是被“封禁”一方,不予直链的互联网平台对此行为的主要理由包括相关直链所显示的内容或经营者未获许可证,不予直链是防止诱导分享等等;但被封禁一方则认为不予直链的互联网平台利用其市场力量对竞争对手进行打压。

(三)平台的降维与自我优化

平台的降维与自我优化描述的是平台经营者和平台内部商家既合作又竞争的关系。平台经营者可以通过特定技术手段对商家的搜索结果做不利的展示,或者是对自家经营、投资的产品在搜索结果做突出的展示。在前述的电商平台二选一事件中,驻平台商户作为被限制方就容易受到平台经营者的降维打击。

平台也可能对自家经营、投资的产品或者内容进行优化,从另一个方面看,这实质上也是让其他商家的产品或者内容处于劣势。比如谷歌作为搜索引擎对待自己的比较购物服务与对待其他企业的比较购物服务不同:一旦用户发起搜索请求,谷歌自己的比较购物服务结果就会出现于谷歌通用搜索结果首页的高度醒目的位置,处于搜索结果的第一位或者前几位;并且不受算法调整机制的影响。平台经营者亚马逊对自营业务和第三方卖家业务的态度也存在着明显不同。亚马逊被认为在条款的透明度和合同修订、产品信息的使用权和对等要求、卖家评级和产品评论等各个方面都对第三方卖家采取了不利措施,从而使得他们相对于自己处于劣势。此外,社交平台也可能根据用户转发内容的来源不同进行区别对待:对于与平台经营者有紧密关联的内容提供商所提供的内容给予直接展示,而对其他内容提供商或者有对抗关系的内容提供商的内容予以一定的阻拦或者屏蔽,从而构成对这些内容的“封禁”。

(四)封闭的API政策

不予直链和关闭API接口的行为有时候相伴相随。据报道,抖音和微信之间的争议和纠纷,也有一部分是因为API接口关闭所导致,这导致某些抖音用户无法通过某些社交平台网络授权登陆,或者无法通过直接跳转分享二维码名片、会议链接等内容到相应社交互联网平台。

因为API政策的开放性而导致反垄断争议其实并不是一个新话题。早在美国的世纪诉讼“微软讼案”中就涉及大量的API技术问题,尽管那时尚未有明确的OpenAPI或者“平台封禁”概念。

近年来,因为封闭的API政策而引发的竞争法事件还包括Twitter关闭Twidroyd的接口事件以及SiteLink拒绝API授权给RedNova引起的反垄断案。Twitter早年奉行开放的API政策,但Twitter想要获得对平台的更多控制和利益,因此关闭了一些APP介入其平台的途径,比如Twidroyd,从而引起FTC的调查。而在SiteLink案中,SiteLink长期奉行封闭的API政策。因为合作需要,SiteLink特别授权API给RedNova,但RedNova后来发展成为SiteLink的竞争对手,SiteLink遂向其关闭API,拒绝RedNova访问,这被RedNova认为是滥用支配地位的行为,并诉至法院。

综上所述,平台封禁常常表现为因争夺平台用户、流量和通道而排斥、限制其他平台或者平台内部特定用户的各类行为。“平台封禁”并不是一个严格的法律概念,而是对上述各类现象的总称。具体而言,这四类行为也可以被进一步分为两个大类:平台之间的“二选一”表现为双方平台之间的激烈竞争强迫第三方用户进行选择;不予直链、平台的降维与自我优化、封闭API政策等更多表现为优势平台的单方行为,尽管具体行为存在差别,限制的对象也不尽相同,但都涉及到平台对其提供交互空间是否应当保持中立。目前对于平台二选一的论述较多,因此本文将着重讨论不予直链、平台的降维与自我优化以及封闭的API政策这三类单方行为。

二、不予直链与拒绝交易行为

关于互联网平台对其他平台的产品和内容不予直链的现象,有观点认为不予直链的互联网平台如构成基础设施或者“必需设施”,则应该更加保持开放,而不可让支配性地位损害市场自由。

但是,当我们依据《反垄断法》探讨互联网平台作为“基础设施”或者“必需设施”而不予直链的问题时,主要涉及的法律条文是《反垄断法》第17条的规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。”也即认为互联网平台对其他平台相关内容的“封禁”属于拒绝交易的行为。而该法律规定背后所涉及的,就是反垄断法上的“基础设施”(或者称“必需设施”)理论。

反垄断法上的“基础设施”或者“必需设施”完全不同于普通大众话语下的“基础设施”,其具有独特的含义和严格要件。必需设施理论源于1912年美国司法部诉铁路终端协会(UnitedStatesv.TerminalRailroadAssociation)一案,一直是规制拒绝交易型排他行为的重要理论基础之一,但该理论在美国司法实践中也一直饱受争议,但最终在美国衰落。而自从上世纪90年代开始,必要设施理论开始在欧盟竞争法体系中得到发展,我国也受到影响,最终在2019年的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《规定》)中对其进行了确认。《规定》指出,“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。”

从理论上看,认定“必需设施”需要满足四个要件:其一,必需设施拥有者控制了该设施,且该设施是必需的、必要的以及拥有必要设施的企业在相关市场上是占有支配地位的;其二,竞争者无法通过合理努力复制该必要设施,这里所说的竞争者不是指市场中的某一个竞争者,而是指所有与该设施所在市场相关的竞争者;其三,拥有者拒绝竞争者使用该设施,这里的拒绝竞争者使用包括两个层面,不仅局限于直截了当拒绝交易,也包括独占者以极其不合理条件(如索要高价使用费用等)阻止竞争对手使用该设施;其四,拥有者提供该设施是可行的。这里所说的可行性可以从经济学角度直观判断,即比较拥有者和竞争者共同使用某设施的成本和收益。根据必需设施理论的基本要求,只有当某个设施构成一个相关市场,或者某个相关市场中的大部分,或者构成一种“瓶颈”从而能够在特定相关市场上运用市场力量,才能被认定为一个必需设施。如果该设施并不构成或者控制某个相关市场,而是可以找到竞争性的替代品,就很难被认为是必需设施。

从这个角度来看,要证明互联网平台构成“必需设施”并不是一件易事:必需设施当具有不可复制性或者说无替代品的要求,这使得对互联网平台构成“必需设施”的证明标准,要远远高于对市场支配地位的要求。尽管相应的内容不能通过特定平台的直接链接直接到达用户,但如果互联网平台确实不是用户获得内容的唯一途径或者设施,则该互联网平台就很难说构成了反垄断法意义上的必需设施。

但是,也有研究者认为传统上“必需设施”的判断要件已经无法涵盖当今互联网环境下平台发展的新特点,在认定互联网必需设施时应当对“必需设施”理论有所扩张,如考虑平台的数据基数、消费者的利益诉求以及封禁设施是否存在安全、保护隐私的重大理由。更有研究者认为超大的平台对与之竞争的经营者采取看似合理的约束和限制,实质上是排除、限制竞争的行为,反垄断法应当及早介入规制干预,保护初创型创新企业和潜在竞争对手。随着市场力量的不断聚集,超级平台展现出虹吸效应,对市场秩序和结构都造成极大破坏,事中、事后的反垄断规制很难恢复和重塑已经被毁灭性破坏的市场结构和创新机能。

对于不予直链的行为,《反垄断法》介入的前提是不予直链的互联网平台在特定相关市场中具有支配地位。在此基础上,再考虑行为的合理性问题。这些要件能否达成,很大程度上需要依靠事实的细节和可获取的证据。例如,在行为合理性方面,不予直链的互联网平台对于其不予直链的行为有自己的解释,如称被阻隔的行为属于诱导分享,互联网平台有权对其进行处理。但是,诱导分享的准确内涵和具有可操作性的外延是什么?对于相同模式内容,该互联网平台是对所有来源的内容都不予直链,还是只对特定来源的内容阻碍,或者对特定内容(例如腾讯系产品)提供畅通的服务?问题处理的程序是否透明,对涉嫌触犯外链规则的封禁是否给予了相应的解释?不予直链行为的真正目的是不是打击竞争对手或者潜在的竞争对手,阻止其获取用户或者流量的规模?不予直链是否能够真正改善生态,对其业务发展、未来投资、创新方面有何影响,能否改善消费者的用户体验……都是判断“不予直链”行为是否合法所需要考虑的细节。

三、平台的降维、自我优化与差别待遇

平台的降维和自我优化行为涉及的是《反垄断法》关于差别对待的规定。《反垄断法》第17条也禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,在没有正当理由的情况下,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

作为多边市场,互联网平台的一般经营模式,是通过共同的技术接口连接不同的用户群体,并同时向这些不同的用户群体推送多种产品和服务(以下统称产品)。这些产品的来源是多元化的:有的产品来自于平台经营者,有的产品则来自平台所连接的特定的用户群。以社交平台为例,平台经营者所提供的产品可能是成员交互空间的维持或者即时通讯服务;平台推送的广告则来自于平台的广告发布者用户群体;还可能有游戏开发商群体所提供的游戏服务等等。对于同一类产品,比如广告,也有不同的广告经营者将发布的广告内容聚集在同一平台空间之中。如何在自己经营的平台空间之中对待这些不同的产品和内容,也是平台经营者所面临的问题。

抽象地讲,当下平台经营者是否公平合理对待平台空间内容的纠纷主要包括两类:对特定用户产品内容的降维,或者对平台经营者产品的自我优化。

对特定用户产品内容的降维,主要指对特定用户的产品内容予以特别的打击,使得其产品内容的显示、排序同其他用户相比处于劣势。在我国,典型的案例是“人人诉百度”案:人人公司称由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入,被告百度公司即对其所经营的全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽,从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。此外,有报道指出,在“美团二选一”事件中,美团对不予配合的餐饮商户也曾进行过降维打击,比如缩小商户的配送范围区域,对商户进行降序排名,提高佣金,等等。

而平台的自我优化(或自我偏好)(selfpreferencing)则源于平台与平台上其他经营者既合作又竞争的关系:平台作为交互空间,各经营者在该空间内向用户提供各种产品,而如果平台经营者也在这个空间中向用户提供产品,或者说有平台经营者资本投入的企业在这个空间中向用户提供产品,就容易出现平台对自我的优化或者偏好行为——平台很容易将资源偏向自己的产品或者自己投资系的产品。例如,在某电商平台购物,当输入搜索关键词后所形成的产品搜索结果,该电商自营的产品往往会排在靠前的位置。

受到利益的驱动,作为市场经营者,平台有强大的动机对自己的产品或者自己投资的产品进行凸显或者优化。但是,当平台力量过于强大时,人们就会对其自我优化的行为产生怀疑和畏惧,因为大平台的自我优化行为确实可能会巩固、加强自我力量,并阻碍中小竞争对手的成长。基于平台自我优化行为也产生了不少有名的反垄断案件,例如Google因将自己的比较购物服务凸显于通用搜索结果的顶端受到欧盟委员会处罚、亚马逊因为对平台上第三方卖家采取更加严格和不利的措施而受到英国公平贸易局和德国联邦卡特尔局的调查等。

从效果上看,自我优化或者偏好的行为可能涉及反垄断法上禁止的多种滥用市场支配地位行为:首先,自我优化行为涉嫌搭售。例如,2004年欧盟认为微软预先安装浏览器的行为是滥用了在PC端操作系统市场的支配地位,构成第102条d款的搭售行为。其次,自我优化行为还可能涉嫌滥用市场支配地位进行不合理定价(价格挤压)。2011年,国家发改委针对中国电信和中国联通涉嫌利用市场支配地位在宽带接入及网间结算领域阻碍和影响其他经营者进入市场的调查,就是这一类的价格挤压。第三,自我优化可能造成封锁和排他,也就是当下人们关注的“平台封禁”事件中的差别对待。例如社交互联网平台对特定来源的内容不予直接展示所带来的在引流方面的不便,可能在事实上会大量减少消费者流向受阻碍内容的来源平台或者应用,从而抑制他们的规模。

因此,平台对特定用户的降维,或者是对自己的自我优化,都可能涉嫌歧视,即具有支配地位的企业在相同的交易中为交易相对人设置不同的交易条件,使其处于竞争劣势。

从市场自由的角度看,经营者对交易相对人采取何种对待,很大程度上属于合同自由:在竞争充分的市场条件下,对不合理的歧视性交易条件不满意的交易对象,可以“用脚投票”,而竞争机制最终会促使行为人消除不合理的歧视性条件。但如果相关市场中行为人具有支配地位,相对人就没有别的交易对象可以选择,而难以避免损害。因此,《反垄断法》要介入平台的差别待遇行为,仍然需要满足规制的前提,即行为人在相关市场具有市场支配地位,并且该差别对待是不合理的。其中,对于差别待遇行为的合理性考虑包括:是否是根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;是否是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动;是否为法律、法规所规定;社会公共利益的影响;经济运行效率、经济发展的影响;是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响;是否能够使交易相对人或者消费者获益,以及能够证明行为具有正当性的其他理由。

四、反垄断法视角下的API政策

通过API接口,互联网平台用户可以实现跨平台或者跨网站的相互连接。当平台或者互联网网站开放它们的API时,意味着允许其他应用程序访问它们的数据。更为开放的数据使得这些数据能够得到集体利用。这样,互联网就真正变成了一个可以查询和重新混合的数据库。

过去,封闭的数据是一种竞争优势。但随着数据处理成本的降低,开放数据也逐渐成为一种竞争优势。在某些领域,访问数据开始变得比生成数据的过程更加重要。向应用程序开放API为外部创新创造了机会。给予第三方开发人员对应用程序的编程访问权,允许他们以意想不到的方式增加价值,可以为平台的开发工作添加资源。这正是平台执行开放API(OpenAPI)政策的原因。由于API在本质上也是计算机系统或程序库提供的源代码接口,其目的是用于支持计算机程序对其进行服务的请求。因此,开放API也是一种开源(OpenSource)模式。

典型的执行开放API政策的平台是谷歌地图(GoogleMaps)。谷歌地图通过开放的API,利用服务不足的用户的长尾,让他们编写自己的应用程序来满足自己的特定需求。发展的风险由其他人承担,但平台却可以从成功的创新中获益。谷歌就是通过这样的方式在提供谷歌地图或其他服务时,让用户访问其庞大的计算基础设施。处于同样的共赢成长的原因,生物数字人体模拟演示平台BiodiGital也于2016年宣布对外开放自己的API。

当然,也有大量的平台执行封闭的API政策,并不轻易将平台接口分享给他人,而是仅仅在与他人有合作关系时,附条件地向对方开放API,如前文提及的SiteLink公司。

(一)API政策开放性的争议

一般来说,平台执行什么样的API政策,是平台自主经营的权利。但是,当API政策转变,尤其是具有规模的平台从开放转为封闭时,容易引发纠纷。例如前文所述,Twitter于2006年推出,早期奉行开放的API政策,在2010年之前并没有官方的移动版本,第三方网站据此可以轻易地接入Twitter平台上的内容,并且搭建自己的应用平台,这为Twitter获得极大的关注度。利用Twitter的相关功能,用户可以在第三方应用上发布新的推文,修改用户简介,等等。但互联网平台的典型盈利模式,是通过为用户推送广告赚取利润,Twitter开放的API政策使得平台接入路径分散,平台无法锁定用户便无法将流量变现。因此,Twitter一方面在其网站上进行大量的广告宣传和投放优先型应用程序;另一方面,为了获得对平台更大的控制权从而转变了API政策;Twitter对于第三方应用程序的接入做出了一系列的限制,申请人必须要在开发者门户网站上注册,开发者将面临“额外的,更加严格的政策审核”。同时Twitter对于发布的内容也做了限制:如,每三小时最多300条的推文和转发;每24小时1000次的推文和转发;每24小时15,000条的直接消息。这对不少第三方应用平台是致命的打击,也引发了各种抱怨和投诉。

对于网站或者平台的API的开放问题,存在多种观点。有人认为,依据平台接口程序所建立起来的平台,有时候与原平台经营者之间也是竞争的,但这时候接口必须保持开放。有人认为,平台的开放性应当是单向的。一旦平台受惠于其开放性,就不应当再关闭:封闭的系统平台可以保持封闭状态,但一旦被打开,他们就不应该关闭。也有人认为过早和过严的监管不利于创新:“如果我们将强行适用API中立性或不利的占有原则,它将向企业家们发出了一个可怕的信号,即这个平台只是他们名义上的平台,并且一旦流行到一定程度就会被商品化(commoditized)。这对未来的创新和投资是一个可怕的抑制作用。”

从反垄断法的视角看,对于API政策的规制仍然要遵循相应的法律要件。要想进入反垄断法的规制视野内,平台在相关市场上必须得具有支配地位,平台须滥用支配地位进而导致影响竞争的效果。涉及API的滥用市场支配地位行为可能表现为拒绝交易、差别待遇等等。总的来说,网站或者平台的API政策主要在两个方面值得注意:

首先,网站或者平台的API政策总是存在一定的限制的。网站或者平台不可能毫无限制,向所有外部APP无条件地开放。对于自始封闭的平台而言,封闭本身是其经营策略,如苹果的iOS系统,本身就是采用了闭源的政策,除非其构成了微软Windows系统那样的基础设施,其闭源的政策一方面是企业经营自由,另一方面闭源的策略所形成的生态系统有其独特的好处,如不容易被病毒侵袭,能够保持生态质量等等。而即使是十分开放的网站和平台,也总会存在一定的API政策条款,从而允许一部分第三方应用程序进入网站和平台,而另一部分则无法进入。这种情况下有差别的对待也是存在的:基于一定的API政策条款,符合用户条款者可以顺利接入,而不符合者则不能进入。这样的差别对待一般不会引起反垄断法上的争议。

而另一种情形,则较多地引起人们的焦虑和争议,也就是出于限制竞争的目的,由网站或者平台经营者对其所认为的竞争对手或者潜在的竞争对手采用歧视性的限制,甚至在排除了竞争性的第三方应用之后,会形成网站和平台用户只能使用网站和平台自己的APP的类似搭售的效果,或者通过关闭互联互通的通道从而打击竞争对手或者潜在竞争对手的规模。正如Twitter的API政策的转变——Twitter不仅对第三方应用加大了限制,还特别关闭了一些APP介入其平台的途径,如Twidroyd。Twidroyd的所有者是UberMedia。Twitter和UberMedia都试图收购一款非常流行的应用程序TweetDeck。在此过程中,Twitter关闭了Twidroyd接入的途径,并声称关闭的原因是Twidroyd违背了其用户条款。但有人指出UberMedia是Twitter的API限制的对象,是因为Twitter把它看做是潜在竞争对手。Twitter的这些封闭行为,因具有反竞争的可能而极具争议性,从而引起执法界和学术界的关注,FTC也对Twitter的封禁行为展开了调查。

(二)SiteLink反垄断案

FTC对Twitter的调查最终没有切实的结果。新近的涉及API政策的反垄断案件是SiteLink一案。

SiteLink是一家为自助仓储业提供在线设备管理软件的技术公司,该软件可以帮助设备管理者收取租金、管理收入等,一向实施封闭的API政策,任何第三方想要接入SiteLink提供的在线平台必须要取得授权许可。SiteLink对授权许可有一个重要的限制——不得从事任何与SiteLink的商业利益有冲突的行为。

RedNova是一家为潜在客户提供软件产品和网站开发服务的技术公司。RedNova可以利用设备管理软件上的相关数据为双方的共同客户提供辅助服务,因此SiteLink授权开放API的许可给RedNova,让其自由地访问该在线软件。SiteLink的授权许可在不断修改,由宽泛的“SiteLink保留所有的权利”(授权许可1.0)修改为“用户不得直接或间接从事与SiteLink相竞争的业务”(授权许可2.1)。在合作过程中,RedNova自行开发了自己的在线设备管理软件,两家公司从合作关系变为竞争关系。2014年4月RedNova发布正式的软件版本,这大致也是授权许可2.0生效之时,因此SiteLink认为RedNova违反了API许可授权,将其诉诸法院,而RedNova则反诉称SiteLink拒绝授权是反托拉斯行为,要求损害赔偿。

法院拒绝了RedNova的诉求。首先,法院认为SiteLink不具有市场支配地位:SiteLink在RedNova所定义的在线设备管理软件市场的份额不足35%-40%。而且法院认为这个相关市场的界定已经非常狭窄。不具有市场支配地位,也很难构成拒绝交易。此外,法院认为即便认可SiteLink在相关市场上具有市场支配地位,RedNova所主张的API许可是一种捆绑销售的行为也不能得到认可,因为搭售是“要求买方购买另外一种产品,或者至少是同意不从其他供应商购买其他的产品”,但在该案中SiteLink并没有出售另外的产品或者服务的行为。第三,SiteLink的API政策限制的范围非常广泛,并不是只限制RedNova不得将在软件上获取的数据用于竞争行为,而是限制API的所有使用者。毫无疑问,要求RedNova不得成为SiteLink的竞争者在一定程度上会损害RedNova的发展。但法院驳回了RedNova的反垄断请求,这在很大程度上还是因为SiteLink在相关市场上并不具有支配地位。

(三)微软讼案中的API开放问题

著名的世纪诉讼“美国诉微软”涉及的主要问题是微软滥用市场支配地位捆绑销售浏览器和操作系统、与销售商订立排斥性销售契约从而阻碍竞争和科技创新。但微软的垄断问题也与API的开放性紧密相关。

微软的操作系统执行许多功能,包括分配计算机存储器和控制诸打印机或者键盘之类的外围设备,这是通过向软件开发人员提供执行某些广泛使用的功能的例程或协议来实现的。这就是应用程序编程接口API。没有获得API的授权,其他企业就无法编写与Windows完全兼容的软件。Windows系统包含数千个API,可控制从数据存储到字体显示的所有内容。

由于Windows已经抢占了市场的最初优势并形成了垄断,市场上如果有其他的竞争者想挑战Windows的垄断地位,就要先在Windows的应用市场上积累用户群。而积累用户群的最有效方式是开发出足够多的应用软件。只有具备了方便的应用软件,新的操作系统才能吸引更多的用户,从而逐步占领市场份额。微软应对这些竞争者,做出的策略是拒绝开放API授权。这样,竞争对手编写的软件均无法与Windows兼容,而单独为竞争对手编写应用程序不仅成本高,也没有可能。这就形成了所谓的“应用程序进入壁垒”(applicationsbarriertoentry)。

这样,在相关市场上具有95%以上的市场份额的微软,再加上应用程序进入壁垒,被认定为具有市场支配地位。接下来,法院认为,微软进行各种排他性行为来维持其垄断,阻碍销售和使用微软的竞争性产品,违反了《谢尔曼法》第2条。

微软向OEM授权Windows的协议中有一些强制的条款,能够降低网景浏览器的使用份额,从而维护微软在操作系统市场中的垄断。法院指出,浏览器的使用份额非常重要。网景浏览器作为中间件产品,必须拥有足够数量的用户才能吸引软件开发人员基于其公开的API(而非Windows披露出的AIPs)编写应用程序。而针对该浏览器API编写的应用程序可以在具有该浏览器的任何计算机上运行,而不管底层操作系统如何。这样,尽管多数时间只能在Windows系统上运行,但网景浏览器已经被建立成一个新的平台。如果消费者只需在他的计算机上安装网景浏览器,无论其使用何种操作系统,就可以访问他想要的应用程序,那么他就没必要一定要选择Windows来获取这些应用程序;他可以只根据质量和价格来选择其他操作系统。而微软让OEM在计算机上预安装IE浏览器就有效地阻止了许多OEM厂商推广IE浏览器以外的浏览器,这使得开发者只能专注于Windows中的API,而不是网景浏览器公开的API。微软与互联网内容提供商,独立软件供应商和Apple计算机的排他性交易通过类似的方法限制了竞争对手的浏览器销售。法院认为这具有反竞争效果。

在微软讼案发生的当时,并没有明确的OpenAPI一类的要求,但毫无疑问,微软公司在遭遇反垄断诉讼之前一直采取的是闭源政策,并一直通过限制其他中间件产品与Windows系统相连,而促进自己的IE浏览器发展。其基本立场是封闭的、非中立的。由于API所引发的竞争问题,最终是通过反垄断法来进行规制,通过界定相关市场,认定主体在市场上具有支配地位,并滥用了这一市场力量来对反竞争行为进行调整。通过这次反垄断诉讼,微软也的确逐渐改变了以往严格的闭源政策:在与司法部的和解协议中,微软同意公开某些必要的技术信息和源代码,使得软硬件的生产商可以生产在Windows系统下运行的设备或者软件。微软避免了被拆分的命运,但是也不得不接受成立一个外部三人专家委员会,委员会成员可以完全监督微软的源码、记录和系统。微软还被要求各部门要在应用程序编程接口API设立“中国墙”,并认为如果某部门为微软内部的另一部门开发API,就必须做到也可以为公众获得。这种“中立性的”举措可以防止通过利用公司内部秘密的或私有的API增强微软产品实力,牺牲竞争者利益。

五、结语

对平台封禁的不断热议反映出民众对于平台权力日益膨胀的担忧——会不会诞生下一个“微软”,从而形成对竞争的危险。但是,对平台封禁问题的考虑仍然应当在法律所规定的基本框架之内,遵循以下分析思路:首先,如果平台尚未形成相关市场上的支配地位,市场上竞争较为充分时,平台的排他性交易、自我优化行为和API政策,很大程度上都属于经营自由,难以构成对反垄断法的违反。第二,对于已经具有相当规模的平台,各类用户对平台的依赖较强,平台也具有能够影响市场的能力,对这样的平台的封禁行为应当保持警惕。第三,根据《反垄断法》,确定封禁行为所影响的相关市场、评判平台在相关市场上的力量,以及考察“封禁”行为的合理性时,需区分行为的具体类型,考量产业、环节的具体特征,同时要特别考虑数字市场的基本要求、消费者的用户体验、竞争对手的规模等新的互联网竞争要素。