2月7日,国务院反垄断委员会制定出台《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》),明确“二选一”“大数据杀熟”等行为,是否构成垄断的判定标准。

作为国内首部针对互联网平台的反垄断指南,它将产生多大影响?在中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”的背景下,《指南》透露何种监管方向?国内的这波反垄断风暴又将持续多久?

从年前互联网反垄断执法破冰,到专门的系统性指南落地,种种迹象表明“互联网平台不是反垄断法外之地”的信号已明确。这让新一年的反垄断执法备受关注。

利箭未发,“可以不界定相关市场”规定删去

去年11月6日,市场监管总局公开透露,将制定出台平台经济领域的反垄断指南等一批规范线上经济发展的制度措施。四天后,《指南》征求意见稿揭开面纱。2021年1月,经国务院反垄断委员会全体会议审议通过,《指南》正式印发。

对比公开征求意见稿,有观点认为《指南》变得“温和”,其中一个重要表现在于删去“可以不界定相关市场”的规定。

原先《指南》拟规定,“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

最终《指南》并未保留这一争议条款,而是修改为“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查,通常需要界定相关市场。”

据南都记者了解,在反垄断案件中,界定相关市场是为了识别竞争关系,确定竞争者的范围。而在实践中,这可能会增加举证方的举证难度。

去年1月,南都反垄断研究课题组发布的《十余年反垄断案例分析报告》指出,在309起垄断纠纷官司中,超过八成的原告选择以“滥用市场支配地位”为由提起诉讼,结果整体败诉率高达89.32%。原告面临的“绊脚石”正是难以界定相关市场,无法举证被告具有市场支配地位。

“此前最高法审理的3Q案就是这样的例子。如果原告可以利用直接证据证明被告存在滥用行为,那么平台企业可能会面临大量诉讼,而且更有可能会败诉。”上海汇业律师事务所合伙人潘志成说。

在他看来,“可以不界定相关市场”的规定,对平台企业是一只极具杀伤力的“利箭”。现在这只“利箭”未发,更符合《指南》提出的“营造竞争有序、开放包容发展环境”的执法原则。

暨南大学副教授仲春则对此感到有些遗憾。其实同样的讨论在国外也发生过。据仲春介绍,2010年《美国横向合并指南》修订过程中也对是否需要界定相关市场的问题进行争论,但最终明确在特定个案中,执法部门的分析不需要从市场界定开始。而且在执法实践中,美国联邦贸易委员会已有相关案例,即跳过相关市场的分析,使用直接证据证明两家公司合并会造成竞争损害。

一名互联网企业法务告诉南都记者,相关市场界定只是分析方法,并不是无法逾越的绝对必要程序。《指南》改为“通常需要”意味着特殊情况也可以不界定相关市场。在他看来,虽然《指南》正式稿措辞较为“温和”,但“强化竞争监管,互联网不是反垄断法外之地”的指导精神没有变化。

“无论如何,希望未来在一些排除、限制竞争效果明显的行政执法与司法案件中,相关市场界定不会成为查办互联网反垄断案件的‘拦路虎’。”仲春说。

明确“二选一”“杀熟”构成垄断的标准

作为国内首部针对平台经济垄断行为的规范性文件,《指南》回应了“二选一”、大数据杀熟、互联网屏蔽等热点问题。

以近年来争议不断的“二选一”为例,《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度,明确这种行为是否构成垄断的情形。

根据《指南》,“二选一”的表现形式包括,平台经营者通过“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金”等惩罚性措施,或“通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持”等激励性方式实施限制。

但在特定情况下,企业实施限定交易行为可以得到豁免,比如为维护合理的经营模式;为保护针对交易进行的特定资源投入;为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须等。

仲春告诉南都记者,平台基于上述正当理由对交易相对方作出“二选一”等独家交易行为,需要达到“非此不可”的程度,也就是《指南》中所说的“必须”。“如果仅仅以保护合法权利为幌子行使独家交易、妨碍竞争之实,是不可能得到豁免的。”她说。

在潘志成看来,“二选一”可以是各种合法竞争行为或非法竞争行为的共同表象,不应被概况性地予以禁止。最理想的执法是在“二选一”表象背后,准确分析限定交易的竞争效果,对具有反竞争效果的行为加以禁止。

不久前,市场监管总局通报正在对阿里涉嫌“二选一”等垄断行为进行调查。2月8日,唯品会因实施不正当竞争行为限制品牌经营者的销售渠道,遭到顶格处罚300万元。

国家层面接连释出执法动作表明,官方对平台滥用优势地位强迫商家“二选一”的监管态度。此次《指南》又对“二选一”行为予以规定,让执法有相对明确的考量依据,也给市场释放强烈信号。

仲春进一步指出,“法律的生命在于执行。如果空有规定而不予落实,实际上是对法律的轻视。”

针对又一热点问题“大数据杀熟”,《指南》也作出回应。所谓“大数据杀熟”,是经济学中差异化的定价策略。厂商根据用户的需求弹性不同而给出不同的价格,通过低价或补贴吸引新用户,可达到增加利润的效果。

对比征求意见稿,《指南》正式稿删去了“基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的判断标准。

在仲春看来,这更加符合商业实际,毕竟对互联网企业来说,获取新客的成本是客观存在的,为吸引新客户而予以适度优惠符合商业逻辑。

社区团购、互联网屏蔽会否损害竞争?指南明晰

与之相呼应的是,《指南》在滥用市场支配地位实施“低于成本销售”的条款中,特别增加了“在合理期限为吸引新用户”的正当理由。

有分析认为,该条款回应了当下热议的“社区团购”问题。不久前,互联网巨头扎堆进入社区团购赛道,利用低价快速扩张的模式,引起竞争担忧。去年年底,市场监管总局专门就“社区团购”发布规定,要求平台企业不得利用低价倾销等不正当竞争行为,扰乱市场秩序。

事实上,巨头“烧钱”抢占新市场的策略并不新鲜。各家疯狂补贴,看似让用户得到实惠,但在历经残酷竞争而存活的,往往是背靠巨头的一两家企业。

如何看待这种竞争行为?有反垄断专家告诉南都记者,新企业进入市场后,短期的补贴大致相当于广告的作用,不一定会受到反垄断法规制。

潘志成也认为,在反垄断法理论和判例中,厂商进行低价销售、甚至低于成本销售进行“补贴大战”,本身并不违法。但是,如果企业通过这种方式将竞争对手驱逐出相关市场,然后重新提高价格,把其前期价格战所投入的成本收回,这将构成违法的掠夺性定价行为。

《指南》进一步明确了分析“低于成本销售”的步骤。一般重点考虑是否以低于成本的价格排挤竞争对手,以及是否可能在将对手挤出市场后,提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。

除“价格战”外,平台屏蔽之争也是备受关注的话题。《指南》明确,企业不得滥用其市场支配地位,无正当理由拒绝交易。

具体而言,分析这类行为可以考虑如下因素:是否实质性削减交易相对人的现有交易数量;在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍;控制平台经济领域必需设施的平台拒绝以合理条件与交易相对人进行交易等。

南都记者注意到,《指南》发布的当天,北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯垄断案。抖音要求法院判定腾讯立即停止通过微信和QQ限制用户分享抖音的内容,并赔偿经济损失及合理费用9000万元。

对此腾讯方面则回应,字节跳动旗下多款产品,包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息,破坏平台规则。

一方指责平台垄断,另一方则称其违规获取用户信息。如何判断这种行为是否合理?《指南》给出了大致的分析思路。

平台拒绝交易的正当理由包括不可抗力等客观因素;或因交易相对人原因,影响交易安全;与对方交易将使平台利益发生不当减损等。此外如果交易相对人明确表示,实际也不遵守公平、合理、无歧视的平台规则,那么平台拒绝交易行为可能得到豁免。

作为《指南》发布后国内首例平台间的反垄断诉讼,抖音诉腾讯案备受舆论关注。法院的最终判决或将厘清互联网屏蔽的争议焦点,并作出行为指引。

反垄断风暴来袭,不止互联网领域需合规

过去几个月,各大互联网企业对《指南》的动态保持关注,包括阿里、腾讯和美团等公司都曾公开回应,称将落实监管要求,积极合规。

中南财经政法大学数字经济研究院执行院长、教授盘和林告诉南都记者,随着平台经济的发展,一些平台企业的规模越来越大,一旦出现垄断行为所产生的危害性也越大。目前针对互联网领域的反垄断执法监管较为薄弱,法律和制度方面也存在滞后性,此时强调反垄断有必要性。

在潘志成看来,未来反垄断执法会不断加强,执法案件也会大量增加,希望在加强执法的同时,能够尊重经济规律,审慎执法、精准执法。

南都记者梳理发现,不止在互联网行业,一些传统的民生领域最近也接连传出反垄断大案。1月29日,市场监管总局一连公布7起反垄断执法案件,其中原料药领域迎来一笔上亿反垄断罚单——先声药业因滥用市场支配地位被罚1亿元。

2月9日,国内建材行业的反垄断罚单纪录被刷新。山东淄博联和水泥企业管理有限公司和7家水泥企业因达成并实施垄断协议,被罚没2.28亿元。

不难理解,近期反垄断鼓点密集与中央多次释放监管信号有关。2020年12月11日,中央政治局会议要求“强化反垄断和防止资本无序扩张”,随后召开的中央经济工作会议将此作为2021年八项重点任务之一。

金融行业分析师王蓬博对南都记者表示,中央政策具有一贯性,反垄断是接下来几年的监管重点。对市场而言,那些利用自身巨大场景优势或资本优势迅速占领市场,压缩行业利润空间,挤压其他玩家的商业行为,可能慢慢会被阻止。

“这也会对国内商业生态,包括一级市场投资人的理念产生影响。从根本上说,监管的目的在于鼓励创新,维护市场的稳定秩序。”王蓬博说。

仲春告诉南都记者,发展是第一要位,充分而活跃的市场竞争是发展的必须保障。现阶段反垄断风暴的立足点和行动都应该是促进“发展”而不是“打倒”。